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103律師二試 刑法與刑事訴訟

103年司特四等書記官-李政優

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【陳介中:破題關鍵】
這個題目不難，沒有很艱澀或冷僻的考點，考出來的罪名與考點都是大家耳熟能詳的，因此只要罪名沒有漏掉，基本的分數應該可以拿到。若要拿高分，就要點出一些一般人可能看不到的考點，像是「強塞賄賂非期約」的判決、重傷害的認定方式。

【擬答】
(一)乙的部分
1.乙將新台幣5000元塞入丙之口袋的行為，成立刑法（下同）第122條第3項之違背職務行賄罪：
(1)客觀上：
(a)警員丙依法應將事故處理情形製作記錄，然乙卻請求丙不要將事故處理情形製作成記錄，並給予對價之5000元，此即為對於公務員違背職務之行為行求賄賂，且其間具有對價關係。
(b)至於是否構成同條之「期約」賄賂？依照實務見解，若公務員本無受賄意思，非但無所期約，且行賄者係以「強塞」或「強送」等不待公務員表示其回應意思之方式，完成交付賄賂行為，當仍祇論以行求賄賂罪名。（100台上488判決）
(2)主觀上，乙具有本罪故意。
(3)且乙無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

2.乙表示其為肇事者之行為，不成立第 214 條之使公務員登載不實罪：客觀上，依照實務見解，本罪之成立，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自無成立本罪之可能（70 台上 1710 判例）。本題中，雖然乙使丙於其記錄中做了反於事實的認定，但依法警察對此內容之真正應有實質審查權限，故難認為乙成立本罪。

3.乙的上述行為，成立第 164 條第 2 項之頂替罪：
(1)客觀上，乙非肇事者本人，而向警察謊稱其為肇事者，使犯罪嫌疑人之人別發生錯誤，即屬本條之頂替；主觀上，乙具有本罪故意與使真正犯罪人藏匿之意圖。
(2)乙無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

4.競合：
乙行賄與謊稱其為肇事者之舉動，雖然客觀上可分割，但依照一般生活經驗，並不會將之割裂處理，故此屬「自然意義之一行為」，且其侵害數法益，故應依第 55 條之想像競合，從一重處斷。

(二)甲的部分

1.甲開車撞傷 A 之行為，不成立第 284 條第 1 項後段之普通過失重傷害罪：
(1)甲開車撞擊 A 之行為造成 A 於行為當下昏迷，然其後清醒而只有挫傷，如此一來得否認為屬於第 10 條第 4 項 6 款之重傷？實務見解向來認為，所謂重傷必須指終局無可回復之傷害方屬之，與一般犯罪之成立僅須就行為當下判斷不同（28上字第1098判例之意旨參照）。
(2)本題中，由於A經救治後僅有挫傷，並無終局不可回復之重大傷害，故非重
傷。

2.甲的上述行為，成立第284條第1項後段之普通過失傷害罪：
(1)甲開車撞擊A之行為與A身體受傷害之結果間具有相當因果關係，且甲具有客觀注意義務之違反與客觀預見可能性。
(2)甲無阻卻違法事由；於罪責，其具有主觀之預見可能性與避免可能性，且無刑法與刑事訴訟法5其他阻卻罪責事由，故成立本罪。

3.甲要求乙謊稱其為肇事者的行為，不成立頂替罪之教唆犯（第29條、第164條第2項）：
客觀上，甲唆使本無頂替犯意之乙產生犯意，進而著手實行該故意不法之主行為，形式上符合教唆犯之要件，然此種自我隱蔽之行為是否應受刑法處罰？實務認為，「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列」（27 上 4974 判例），而學說上也大多贊同此見解，故依照此法理，縱使甲形式上符合教唆犯之要件，仍不成立本罪之教唆犯。

4.甲離開肇事現場之行為，成立第185條之4之肇事逃逸罪：
(1)客觀上，甲駕駛動力交通工具，因過失而肇事；然有疑問者在於，甲步行離開現場是否屬於逃逸？討論如下：
(a)首先，本罪之逃逸行為並未要求行為人須以原先肇事之動力交通工具離開現場，縱使轉搭其他交通工具或步行離開現場，亦無不可，故甲未使用原先肇事之車輛離開現場，不影響「逃逸」要件之成立。
(b)其次，依照實務見解，「僅委由他人處理或撥打救護專線請求救助，而隱匿其身分，或自認被害人並無受傷或傷無大礙，即可不待確認被害人已否獲得救護、不候檢、警等相關執法人員到場處理善後事宜，而得自行離去，自非該法條規範之意旨。（100台上645判決）」
(c)故綜上二點所述，甲離開現場之行為當屬逃逸無疑。
(2)主觀上，甲具有本罪故意。
(3)且甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

5.競合：

【陳介中:破題關鍵】
這題不好寫，因為涉及的罪名太多！所以這題的關鍵其實在於時間的掌握，若不慎花了太多時間在這上面，必然會壓縮到後面題目的作答時間，進而失分。本題考出了今年最新修正通過的加重詐欺罪，這也是預料中的事，因為筆者在總複習班時就強調，今年修正的刑法分則條文雖然多，但絕大多數都是刑度調整，可考性不高，最可能考的就是加重詐欺罪裡面關於人數的計算：要納入共謀共同正犯，跟其他的結夥犯不同！這題也考了一個101年度的法律座談會，雖事實略有不同，但同學必須要知道地檢署內並無「監管科」的編制，此點必然影響作答。

【擬答】
(一)1.甲乙丙共同對A詐欺之行為，成立刑法（下同）第339條之4第1、2款加重詐欺罪之共同正犯（第28條）：
(1)客觀上，甲乙丙三人基於共同之行為決意與行為之分擔，分別冒充公務員對A進行施用詐術及接受被害人交付財產之行為，構成本條之第1、2款加重事由：
(a)就第2款而言，會有疑問者在於，甲乙丙三人並無共同到場實行犯罪行為，能否認為屬於本條之「共同」犯之？對此，本條之立法理由特別指出，「本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯」，換言之，本款「三人」之認定不同於以往之結夥犯均應全體在
場之要求，因此，縱使甲乙丙三人並未一同到場，仍無礙於本款之成立。
(b)就第1款而言應無疑義，因其以地檢署名義，顯屬「冒用政府機關或公務員名義犯之」。
(2)因此，甲乙丙成立第1、2款事由之加重詐欺罪；主觀上，甲乙丙具有本罪故意與不法所有意圖。
(3)甲乙丙無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。
(4)甲乙丙雖成立二款加重詐欺罪，但本罪之性質應與加重竊盜罪相同，依照實務上對於行為人實現多款加重竊盜罪之事由的處理方式，「如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合 但判決主文應將各種加重情形順序揭明 理由並應引用各款，（69台上3945判例），本於相同法理，甲乙丙亦僅成立一罪，惟應於判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款。

2.個別行為人之責任：
(1)甲的部分
(a)甲成立加重詐欺罪，已如前述。
(b)甲侵入線上購物網站的行為，成立第358條之侵入電腦設備罪：
<b-1>客觀上，甲利用電腦之系統漏洞而侵入他人電腦設備，符合本罪要件，
主觀上，甲具有本罪故意。
<b-2>甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。
(c)甲取得A之個人資料的行為，成立第359條之取得電磁紀錄罪：
<c-1>客觀上，甲無故取得他人電磁紀錄，如此一來造成A之個資外洩，顯然足生損害於他人，主觀上，甲具有本罪故意。
<c-2>甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。
(d)甲偽刻台北地檢署印章之行為，成立第 218 條第 1 項之偽造公印罪：
<d-1>客觀上，甲為無製作權之人而製作台北地檢署之公印，主觀上，甲具有本罪故意。
<d-2>甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。
(e)甲偽造「臺北地方法院檢察署監管科」之文書的行為，成立第211條之偽造公文書罪：
<e-1>客觀上，甲屬無權製作地院檢察署文書之人應無疑問，然問題在於，於組織之編制上，地檢署並無「監管科」之編制，如此一來，是否影響甲成立本罪？
<e-1-1>於第218條也有此問題，亦即偽造實際上不存在之機關的印章印文是否成立本罪，而實務在結論上認為，政府並無可能製頒與我國公務機關名銜不符之印信，則偽造與我國公務機關名銜不符之印章，因非依印信條例規定由上級機關所製發之印信以表示該機關之資格者，自無從認定為依印信條例所製頒之印信，與公印之要件不符。（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第8號法律問題）
<e-1-2>然而，此處之問題與第218條不同，蓋於第218條，涉及到印信條例之問題，但於偽造公文書罪並無此問題，故上述實務見解於此應無適用空間，且從另一方面而言，地檢署有無「監管科」之編制一般民眾並不知悉，縱使冒用不存在之政府機關，仍有破壞公共信用之危險，故該被偽造之機關不存在並不影響本罪成立。
<e-2>因此，甲之行為仍屬偽造公文書，且足生損害於公眾或他人；主觀上，甲具有本罪故意。
<e-3>甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。
(f)甲將該偽造之公文書寄給A的行為，成立第217條之行使偽造文書罪：
<f-1>客觀上，甲將偽造之公文書充作真正使用，且足生損害於公眾或他人（法條無此要件，但實務認為解釋上應具備）；主觀上，甲具有本罪故意。
<f-2>甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。
(g)競合：
<g-1>甲先偽刻公印，再偽造公文書，其後行使，依照實務見解，此種情形僅須論以最後的行使即可。（22上564判例）
<g-2>侵入電腦罪與取得電磁紀錄罪，二者保護法益相同，依照法條競合補充關係，僅須論以取得電磁紀錄罪即可。
<g-3>甲所成立之行使偽造公文書與加重詐欺二罪，屬一行為觸犯數罪名而侵害數法益之情形，應依第55條從一重處斷（69台上696判例），最後，再與甲所成立之其他罪名實質競合，數罪併罰。
(2)乙的部分
(a)乙成立加重詐欺罪，已如前述。
(b)乙冒充檢察官的行為，不成立第158條之僭行公務員職權罪：所謂「冒充公務員而行使其職權」係指行為人所為者為該公務員依法所具有之職權方屬之，在本題中，由於檢察官依法並無權保管他人財產，故此種行為無從論以本罪。
(c)乙的上述行為，不成立第 159 條之冒充公務員罪：乙雖冒用地檢署檢察官之官銜，然其係透過電話為之，並未公然為之，與本規定不符，故不成立本罪。
(3)丙的部分
(a)丙成立加重詐欺罪，已如前述。
(b)丙冒充檢察官的行為，不成立第158條之僭行公務員職權罪，理由同乙部分所述。
(c)丙的上述行為，成立第159條之冒充公務員罪：
<c-1>客觀上，丙公然冒充檢察官之官銜，符合本罪要件；主觀上，丙具有
本罪故意。
<c-2>丙無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。
(d)競合：
丙成立加重詐欺罪與冒充公務員罪，解釋上應認為加重詐欺罪之第2款事由保護法益與第158、159條之犯罪相同，故於此情形依照法條競合特別關係，僅論以加重詐欺罪即為已足。

(二)偽造公文書罪有我國刑法適用，進而依照第9條處理，加重詐欺罪則無：
1.第9條規定：「同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。」由此規定可知，經外國確定裁判之行為如要適用本法處斷，必須是該行為有我國刑法之適用，因此：
(1)就偽造公文書部分，依照第5條第7款之保護原則，有我國刑法適用。（如其於菲律賓行使，行使部分亦在上述條文之內）
(2)就加重詐欺部分，其行為地雖在菲律賓，且本條非最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，然因被害人交付財產之犯罪結果發生於我國領域內，故依照第4條隔地犯之規定，此行為仍有我國刑法適用。

【陳介中:破題關鍵】
第一小題還算簡單，考的是第4條但書事務管轄的特殊認定方式，這是老考點了，過去在別的考試也曾出現過，但第二小題真的不好寫！因為大多數的人念釋字665，大概只會記得法定法官原則、還有重罪羈押不得作為唯一的羈押原因，想必很少有人會去認真鑽研台北地院的分案要點，結果這題就考了！所以能否寫出分案要點的內容（雖然現行要點的調號與理由書中不同，但內容不變），必然是得分關鍵。

【擬答】
(一)臺灣高等法院應依刑事訴訟法（下同）第304條諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於管轄法院：
1.依照一般情形，管轄權之有無屬於程序事項，而程序事項之認定係以「假設屬實」之方式判斷，例如就土地管轄而言，起訴時被告住所地在基隆，基隆地院便有管轄權，縱使起訴後被告搬家至宜蘭，基隆地院亦不喪失管轄權；同理，若因被告犯罪地在基隆而起訴於基隆地院，若法院審理後認為被告並無犯罪嫌疑，此為本案是否有罪之問題，並不會因此使「犯罪地」法院喪失對本案之管轄權。

2.然於事務管轄，學說上有不同認定。由於第4條但書之事務管轄是以高等法院為第一審法院，如對該判決不服，便只能向最高法院提起第三審上訴，相較於一般通常程序三審三級制制度，此種事務管轄顯然有損於被告之審級利益，因此學說上有認為，本條但書之事務管轄權之有無應從嚴認定，不同於一般管轄權判斷僅須就訴訟繫屬時認定，事物管轄權的有無，應依起訴時至最終裁判時認定，法院必須自始至終皆有事物管轄權。因此，本案中，法院認為甲所犯者非外患罪時，即應諭知管轄錯誤判決，並移送至台北地方法院。

(二)此種情形得併案審判，程序分述如下：
1.本案情形，屬於第7條第1款「一人犯數罪」之相牽連案件，然而本法中關於牽連管轄之規定，僅有處理不同法院間對於此種相牽連案件之管轄權應如何處理，而對於此種「相牽連之數刑事案件分別繫屬於同一法院之不同法官時，是否以及如何進行合併審理」之情形，相關法令對此未設明文規定，何先敘明。

2.釋字第665號解釋認為，「任何人受法律所定法官審理之權利，不得剝奪」—此即為學理所稱之法定法官原則，其內容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判；惟該原則並不排除以命令或依法組成（含院長及法官代表）之法官會議訂定規範為案件分配之規定。換言之法院案件之分配不容恣意操控，應為法治國家所依循之憲法原則，我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判，亦有相同之意旨。因此，法定法官原則為憲法上上之原則。

3.而本案所涉及法律所謂規定之情形，釋字第665號解釋認為，此屬法院內部事務之分配，且與刑事訴訟法第6條所定者，均同屬相牽連案件之處理，而有合併審理之必要，故如類推適用上開規定之意旨，以事先一般抽象之規範，將不同法官承辦之相牽連刑事案件改分由其中之一法官合併審理，自與首開憲法意旨無違。因此，台北地院得訂立類似於本法第6條之規定用以處理本案之情形，此種規定並不違憲。

4.而就具體操作而言：
(1)《臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點》第14點規定：「刑事訴訟法第七條所定相牽連案件，業已分由數法官辦理而有合併審理之必要者，由各受理法官協商併辦並簽請院長核准；不能協商時，由後案承辦法官簽請審核小組議決之。」
(2)同要點第2點則規定：（第1項）本要點所稱審核小組成員，由行政庭長、「刑一庭庭長及刑事庭法官選舉7位代表組成，任期一年，自翌年度一月一日起至十二月三十一日止，得連選連任。（第2項）刑一庭庭長或值月庭長認有召集審核小組開會，以釐清涉及本分案要點爭議之必要時，得提請召集，並以刑一庭庭長為主席。（第3項）審核小組成員不能出席時，得委請其他法官代理之，惟有利害關係之法官應迴避。（第4項）審核小組會議之決議，應以過半數成員之出席及出席成員過半數意見定之；可否同數時，取決於主席。審核小組成員因故未能出席會議，亦無委請代理者，關於出席人數之計算不應扣除。」

【高晉:破題關鍵】
同學應先略述侵入住宅後為恐嚇取財之行為，在95.7.1前，舊法時期構成方法目的原因結果之牽連犯，修法後之現行法規定，依立法說明可能分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。依現行實務之判斷標準，分別討論倘認為係數罪或想像競合犯(一罪)，自訴法院應分別如何處理，倘認為係想像競合犯，則自訴法院應參照第319條第3項之法理，實務見解則認為應類推適用第319條第3項規定(97台上5662號判決)，結論為不得自訴，自訴法院應下不受理判決。

【擬答】
(一)自訴法院應如何處理：
1.依題旨所示，甲係為取得乙的錢財而無故侵入乙的住宅，對乙恐嚇取財，並得款新臺幣五萬元，侵入住宅之目的乃為恐嚇取財，舊法時期應構成刑法第55條之牽連犯，從一重處斷，屬單一性案件。95年7月1日刑法廢除第五十五條牽連犯後，罪數之單複判斷，實務見解認為，「依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評
價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相當，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂『同一行為』係指實行者為完全或局部同一之行為而言。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬」（最高法院102年度台上字第2666號判決要旨參照）。

2.自訴法院之處理：
依題旨甲委任律師為代理人向法院自訴，符合強制律師代理自訴之規定(刑事訴訟法第319條第2項)。自訴法院之處理分述如下：
(1)倘認為甲違犯之兩部犯罪事實，係屬數罪，自訴法院應實體審判(台灣高等法院97上訴字第3544號判決要旨參考)。
(2)倘認成立想像競合犯，自訴法院應為不受理判決倘認成立想像競合犯者，（註1）即屬刑訴法上之單一性案件，論者有謂單一性案件一部為告訴乃論之罪，他部為非告訴乃論之罪，如非告訴乃論之罪經
檢察官開始偵查，告訴乃論之罪之被害人得否再行自訴？按刑事訴訟法（下稱同法）第323條第1項之修正目的在強調公訴優先原則，單一案件之部分係告訴乃論之罪而得提起自訴，他部係非告訴乃論之罪而不得提起自訴之情形，應可參照刑訴法第319條第3項之法理判定之。即檢察官開始偵查之非告訴乃論之罪為重罪，告訴乃論之罪為輕罪，則告訴乃論之罪部分不得自訴。反之，告訴乃論之罪為重罪，則得自訴，其自訴之效力及於非告訴乃論之罪之輕罪部分，此時檢察官知有自訴後，應停止偵查將案件移送法院。實務見解亦有採相同見解，認為同法第323條第1項之同一案件，包含法律上同一之案件，系爭問題應類推適用第319條第3項但書之法理，認為該輕罪之告訴乃論之罪部（刑法306條侵入住宅罪）分仍不得提起自訴，始符刑事訴訟法第323條第1項之立法意旨（最高法院97年台上字第5662號判決意旨參照）。
(3)管見認為，按甲侵入住宅目的在為恐嚇取財之行為，因兩者時空密接，外觀可辨具有相關性，且出於單一之目的，應可總括地視為一行為，而將舊法之牽連犯轉換為想像競合犯處理，避免過苛之處罰，以後說見解較為妥適。故侵入住宅罪應不得提起自訴，自訴法院應依同法第 334 條下不受理判決。

(二)法院對此公訴之處理，分述如下：
1.倘認為甲違犯之兩部犯罪事實，係屬數罪數案件，縱先起訴之恐嚇取財罪無罪判決確定，法院對於後起訴之侵入住宅罪，仍應實體審判，不受到恐嚇取財罪既判力之效力所及。
2.倘認為兩部構成想像競合犯，依我國實務見解，基於一行為僅應受一次審判之原則(最高法院67年度第10次刑庭決議)，起訴之恐嚇取財罪業已無罪判決確定，如與未起訴之他部有想像競合之一罪關係，無罪效力及於侵入住宅部分，不得就侵入住宅再行起訴，否則法院應下免訴之判決(第302條第1款)（註2）。另有學者認為，基於被告免於雙重程序負擔之風險，因為侵入住宅顯可與之前起訴

【陳介中:破題關鍵】
這題十之八九是實務界的人出的考題，因為考的幾乎都是實務見解。第一小題很簡單，考的就是告訴效力主觀不可分與相對告訴乃論之罪，第二小題基本上也是法條的操作而已。
第三小題考的是加重竊盜罪的相關判例，另外也考了一個技術性的問題：法律生效的日期！這個小地方很容易忽略，因此也是得分的關鍵。

【擬答】
(一)檢察官起訴甲不合法，理由如下：
1.依照刑法規定，竊盜罪原則上為非告訴乃論之罪，惟依刑法第 324 條第 2 項規定，直系血親、配偶或同財共居親屬，或或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。因此在本題中，乙、丙、丁所犯之竊盜罪為非告訴乃論，然因甲為戊之舅父之子，屬於旁系四等之血親，符合上述告訴乃論之範圍，故此部分屬於告訴乃論，學理上將此種情形稱為「相對告訴乃
論」，合先敘明。

2.刑事訴訟法（下同）第239條本文規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯」，此規定一般稱為告訴及撤回告訴之主觀不可分，然學理上認為，本條規定所謂「告訴乃論之罪」僅限於「絕對告訴乃論之罪」（例如，甲乙共同毆打丙，丙對乙提告，告訴效力及於甲），於「相對告訴乃論之罪」，並無本條主觀不可分之適用。另一方面，相對告訴乃論之罪重在「犯人」，告訴人除須有申告犯罪事實並表明追訴之意思外，尚須指明犯人，告訴方為合法。

3.本題，戊進對乙、丙、丁三人提出竊盜罪之告訴，就此部分，因屬非告訴乃論之罪，故檢察官起訴乙、丙、丁三人屬合法；但就甲之部分，甲所犯者為相對告訴乃論之罪，戊並未指明犯人為甲，且如上所述，相對告訴乃論罪與非告訴乃論罪之間並無告訴效力之主觀不可分，因此就甲之部分等同於未經合法告訴，檢察官將甲一同起訴並不合法。

(二)檢察官對甲為不起訴處分，合法：
1.於此情形，戊雖僅對甲一人提出告訴，但如上所述，乙、丙、丁三人所犯之竊盜罪為非告訴乃論之罪，非告訴乃論之罪不以告訴作為追訴條件，故檢察官因甲對戊之告訴而知乙、丙、丁三人之犯罪嫌疑時，自得依法對乙、丙、丁三人偵查、起訴。

2.其次，就偵查終結之決定，不論是起訴、不起訴、緩起訴或行政簽結，均無如同告訴之「主觀不可分」效力，換言之，對於共犯數人，除有依法應為不起訴處分或依法不得為不起訴或緩起訴處分之情形外，檢察官本來即得個別被告之犯罪情節等不同情形而分別對共犯數人做成不同之決定，此均為檢察官之裁量權。

3.本題中，甲所犯之竊盜罪屬於第376之案件（第376條第2款），檢察官自得參酌刑法第五十七條所列事項，認為以不起訴為適當時，為不起訴之處分。因此，檢察官起訴乙、丙、丁，而不起訴甲，於法並無不合。
(三)本案甲、乙、丙不成立結夥三人以上竊盜罪，但成立侵入住宅竊盜罪與攜帶兇器竊盜罪；丁則無任何犯罪言，分述如下：
1.首先，丁自始至終均不知此犯罪情事，欠缺犯罪故意，無任何犯罪可言，故以下檢討之罪名，均與丁無涉，合先敘明。
2.結夥三人以上竊盜罪：
(1)首先，依照實務見解，結夥犯以犯人相互間有意思之聯絡為構成要件，若他方並不知情，而加入竊盜之實施，仍不得以結夥犯論（23上1220判例）。本題中，丁顯然係不知情而被利用，欠缺犯罪故意，因此依照上述判例，丁不能算入結夥之人數。
(2)次按，基於「結夥」之文義要求，結夥犯應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（76台上7210判例）。本題中，甲在公司留守，並未在場共同實施或分擔犯罪行為，故依此判例，甲不能算入結夥之人數。
(3)由此可知，甲、乙、丙、丁四人中，甲、丁均非結夥犯，剩下在場者僅乙、丙二人，其人數不足三人，故無法成立結夥三人以上竊盜罪。
3.侵入住宅竊盜罪：
(1)刑法（下同）第321條第1項第1款之加重，原本規定「夜間」侵入住宅或有人居住之建築物，但由於時代變遷，人們生活起居型態亦有改變，故100年時修法，將「夜間」二字刪除，故於現行法下，凡是侵入住宅或有人居住之建築物即屬於本款之加重，至於侵入之時間為白天或夜間，在所不問。
(2)該次修法並未特別規定施行日期，依照刑法施行法第10條第2項規定：「刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行」，因此該次修法自公布日，即100年1月26日施行；然依中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，因此，該次修正應於100年1月28日生效（依據釋字第161號解釋，上述中標法第13條之規定始日應算入）。
(3)因此在本題中，甲乙丙於行為時新法尚未生效，其行為時有效之法律仍為規定「夜間」侵入住宅或有人居住之舊法，依照舊法，甲乙丙侵入之時為白天，不構成本款加重；雖然裁判時，新法已經生效，然因第2條第1項之從舊從輕原則，顯然舊法對行為人較有利，故應適用舊法，甲乙丙不成立侵入住宅竊盜罪。
4.攜帶兇器竊盜罪：
(1)實務見解指出，「此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命 身體之器械 顯為具有危險性之兇器（79台上5253判例）。」故依此見解，此種情形即屬攜帶兇器而無疑義，而甲、乙、丙三人對於攜帶兇器竊盜一事亦符合前述共同正犯之要件，故其成立攜帶兇器竊盜罪之共同正犯。
(2)然而學說上有認為，就一般生活用語而言，並不會用「兇器」概念指涉螺絲起子，且實務見解對於兇器之認定過於寬鬆，如此一來，除非行為人赤身裸體行竊，否則均有可能構成本款加重，顯非妥適。